一、國有企業(yè)對外擔(dān)保行為風(fēng)險畸重
在民法理論上，擔(dān)保有一般擔(dān)保和特別擔(dān)保之分。一般擔(dān)保是指債務(wù)人以自己的全部財產(chǎn)作為自己債務(wù)的擔(dān)保。特別擔(dān)保是指以債務(wù)人和他人的特定財產(chǎn)或特定人的一般財產(chǎn)所作的擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》上的擔(dān)保是指特別擔(dān)保。我國有關(guān)擔(dān)保的法律制度并不禁止國有企業(yè)為他人(包括法人)擔(dān)保。但是，從國有企業(yè)對外擔(dān)保的實際情況看，總體上是弊大于利，面臨極大的法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。
首先，國有企業(yè)對外擔(dān)保的行為是一種有投資而無利潤回報的行為。因為，擔(dān)保不是一種經(jīng)營行為，不具有等價交換的性質(zhì)，而僅僅是一種單向負責(zé)的民事行為，擔(dān)保方的擔(dān)保行為并不以被擔(dān)保方的回報和義務(wù)為前提條件。一般地說，一個擔(dān)保行為，只要有擔(dān)保人與債務(wù)人之間的一個擔(dān)保合同附加在債權(quán)人與債務(wù)人之間的主合同之上即可。這時，擔(dān)保人就一次性投資完畢。從某種意義上講，這一次性投入比債務(wù)人的投入要大，擔(dān)保人的責(zé)任比被擔(dān)保人的責(zé)任也要大。從債權(quán)人要求擔(dān)保的角度看，主要是被擔(dān)保人的資產(chǎn)不足以抵償債務(wù)才要求他人提供擔(dān)保，另一方面是擔(dān)保人的資產(chǎn)足以承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任才為債權(quán)人認可擔(dān)保，擔(dān)保人要承擔(dān)還款、支付違約金的風(fēng)險。從整個借貸活動看，借貸成功的基礎(chǔ)是擔(dān)保人的資信實力。
其次，在擔(dān)保合同期限內(nèi)，國有企業(yè)的合法權(quán)益隨時都有被“依法”侵害的危險。輕則降低了企業(yè)在市場上的競爭力，重則使企業(yè)破產(chǎn)倒閉。請看下面一個案例：原告是某銀行，被告是某國有農(nóng)場。2010年6月，某房地產(chǎn)開發(fā)公司欲向某銀行借款2000萬元，雙方約定以該房地產(chǎn)公司所購置的一宗位于市中心并享有使用權(quán)的地皮以及在該宗土地上的建筑物體為抵押。該抵押合同訂立后，雙方在有關(guān)部門作了登記。后來，該銀行得知了該地皮的價值僅300萬元的實情，要求該房地產(chǎn)公司還必須找第三人作擔(dān)保。該房地產(chǎn)公司便商請某大型國有農(nóng)場作保，該農(nóng)場負責(zé)人無心或者也不屑于研究其中復(fù)雜的來龍去脈，非?！罢塘x”地在保證人一欄中寫下了“愿意承擔(dān)連帶責(zé)任”，并簽字蓋章。該房地產(chǎn)開發(fā)公司在獲得貸款以后，將資金挪作他用，因而在規(guī)定的還款期(2011年7月1日)到來后，不能還款。該銀行遂直接訴至法院，要求該國有農(nóng)場償還房地產(chǎn)公司的欠款并支付遲延利息。法院經(jīng)審理作出判決，將抵押物土地使用權(quán)拍賣，拍賣所得價款300萬元由原告優(yōu)先受償，其余1700萬元債務(wù)由房地產(chǎn)開發(fā)公司清償，該國有農(nóng)場承擔(dān)連帶責(zé)任。農(nóng)場1700萬元的連帶責(zé)任是一個不小的包袱。對于一個中小企業(yè)來說，將可能直接意味著破產(chǎn)。
第三，反擔(dān)保因不能對抗債權(quán)人，所以免不了連帶責(zé)任。按擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保人是可以要求被擔(dān)保人提供反擔(dān)保的。但是反擔(dān)保是擔(dān)保人和被擔(dān)保人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能以此對抗債權(quán)人。所以反擔(dān)保并不能免除擔(dān)保人的連帶責(zé)任。況且擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的時候，一般都是被擔(dān)保人被債權(quán)人認為存在債權(quán)風(fēng)險的時候，擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任之后，又能追償?shù)绞裁茨?請看下面案例：2011年9月，甲公司為擴大其規(guī)模向該市工商銀行申請貸款600萬元，并請實力雄厚的某農(nóng)墾公司作保證人。該農(nóng)墾公司的負責(zé)人在合同上簽署了“甲公司若不按期還款，我公司愿承擔(dān)責(zé)任”的承諾。當(dāng)年12月，甲公司更名為甲集團。今年6月18日，甲集團因在一筆交易中蒙受巨額虧損，以致無力還本付息。工商銀行獲悉這一情況后，要求該農(nóng)墾公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，代甲公司歸還欠款并支付遲延利息。該農(nóng)墾公司提出曾與甲公司達成協(xié)議，在農(nóng)墾公司作保后甲公司應(yīng)向農(nóng)墾公司提供反擔(dān)保，但甲公司違反協(xié)議，一直沒有這么做。并且還未將更名的事告知農(nóng)墾公司，故農(nóng)墾公司不能代其還本付息并承擔(dān)違約責(zé)任；農(nóng)墾公司還提出即使本公司負有一定責(zé)任，工商銀行也應(yīng)首先清算甲公司的財產(chǎn)，農(nóng)墾公司只能承擔(dān)補充責(zé)任。由于農(nóng)墾公司拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，工商銀行遂向人民法院起訴。人民法院受理此案后，依據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，判決該農(nóng)墾公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，向工商銀行償還甲公司的債務(wù)。顯然，農(nóng)墾公司承擔(dān)連帶責(zé)任之后，再想從已經(jīng)蒙受巨額損失且無力還款的甲公司得到充分補償已經(jīng)沒有任何可能。
二、國有企業(yè)對外擔(dān)保失利的原因分析
國有企業(yè)為他人擔(dān)保，有的是因為國有企業(yè)負責(zé)人不懂法，不能依法辦事。其中，有不少人對擔(dān)保這種活動的法律后果認識不足，以為為他人擔(dān)保僅僅是“例行手續(xù)，走走形式”。有些企業(yè)請國有企業(yè)為其提供擔(dān)保，其目的不是經(jīng)營發(fā)展，而是另有企圖。擔(dān)保人多數(shù)還在睡夢之中的時候，權(quán)利人已通過訴訟程序，要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，賠償損失，支付違約金。所造成的損失只能用國有資產(chǎn)填補。
第一，貸款人與借款人惡意串通，欺騙第三人提供保證。追求利潤最大化是市場經(jīng)濟行為主體的終極目標，商業(yè)銀行亦不例外。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和健全，各商業(yè)銀行的信貸風(fēng)險控制意識大大增強，大多善于運用擔(dān)保法來防范信貸風(fēng)險。有不少銀行和非銀行金融機構(gòu)（特別是相關(guān)經(jīng)手人、責(zé)任人）為清收不良貸款，規(guī)避自身的信貸風(fēng)險，轉(zhuǎn)嫁信貸損失，遂與借款人惡意串通，通過借新貸還舊貸等，騙取第三人提供擔(dān)保。
第二，巧設(shè)陷阱，請君入甕。某實業(yè)發(fā)展公司是一家債臺高筑、瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，為了能獲取銀行貸款擺脫困境，該企業(yè)法人代表袁某，在未取得專利使用權(quán)的情況下，以聯(lián)營為招牌，與某國有企業(yè)簽訂了聯(lián)營生產(chǎn)專利產(chǎn)品“仿智型”電飯煲的協(xié)議。隨后即以需要貸款100萬元用于購置生產(chǎn)電飯煲的原材料為理由，要求該聯(lián)營國企出具擔(dān)保書去銀行貸款，該企業(yè)既沒有對“仿智型”電飯煲專利作真實性的調(diào)查，也沒有對該實業(yè)發(fā)展公司的經(jīng)營及財務(wù)狀況作進一步了解，就輕率地在擔(dān)保書上蓋了章。就是這份擔(dān)保書，使該實業(yè)發(fā)展公司向銀行貸款100萬元并全部用于抵債，而該聯(lián)營國企則就此被銀行作為被告起訴到法院，賠償了巨額本息。
第三，小利作套，貪者上鉤。為了能獲得資金，一些企業(yè)急功近利，不惜冒險為他人擔(dān)保，恰恰中了人家所設(shè)的圈套。如，某農(nóng)墾企業(yè)經(jīng)他人介紹與上海某實業(yè)公司蔡某相識。蔡某以分享貸款為誘餌，要求該企業(yè)為他在上海國際信托投資公司貸款300萬元出具擔(dān)保書。該企業(yè)正為急需資金而大傷腦筋，以為與蔡某的合作有利可圖，便為蔡某出具了擔(dān)保書。事成后，該企業(yè)也確實得到了事先約定的貸款中的70萬元。但是蔡某將其余的230萬元揮霍一空，貸款到期時無力償還，國際信托投資公司便要農(nóng)墾企業(yè)共同承擔(dān)。該企業(yè)因小失大，啞吧吃黃連有苦說不出。
第四，國有企業(yè)分支機構(gòu)的經(jīng)濟實體為他人擔(dān)保貸款。在國有企業(yè)改組、改造、改制過程中，有的為分流人員而創(chuàng)辦了不少經(jīng)濟實體；有的為花錢方便，組建了不少企業(yè)。這些實體、企業(yè)名義上是獨立的法人，但實際在人財物等方面上與原主辦單位仍有著千絲萬縷的聯(lián)系。盡管這些實體、企業(yè)還不是真正意義上的企業(yè)法人，但是它可以為他人擔(dān)保，從而造成國有資產(chǎn)的流失。
綜上所述，國有企業(yè)為他人擔(dān)保，就很可能引發(fā)國有資產(chǎn)流失。一是《擔(dān)保法》遵循的是民事活動平等原則，任何人(公民、法人或其它組織)只要實施了擔(dān)保行為，就必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，國有企業(yè)也不例外。二是在訴訟中擔(dān)保行為免責(zé)極難，擔(dān)保人必須證明債權(quán)人有欺詐行為，或者證明擔(dān)保合同無效而且擔(dān)保人無過錯的情況下，才能構(gòu)成免責(zé)的法定事由。而作為擔(dān)保人來講，證明這一點幾乎是不可能的。因此，大多數(shù)擔(dān)保糾紛案件中，擔(dān)保人都被判令承擔(dān)民事責(zé)任。三是惡意、不負責(zé)任的債務(wù)人的大量存在。他們借款到手后，不是用于發(fā)展生產(chǎn)、改善經(jīng)營，而是用來超前消費，揮霍浪費，等到還款期限一到，他們就來一個“無還貸能力”，將還款責(zé)任甩給了擔(dān)保人。四是國有企業(yè)內(nèi)部有管理漏洞，隨意擔(dān)保。
三、從源頭上控制國有企業(yè)對外擔(dān)保
首先，國家法律制度應(yīng)當(dāng)對“惡意騙保”加設(shè)懲處條款。“惡意騙?！笔且环N侵害我國社會主義市場經(jīng)濟主體，破壞我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪行為，其對國有企業(yè)的侵害會直接影響國有企業(yè)的生存和發(fā)展。從保障我國社會主義市場經(jīng)濟主體健康發(fā)展、穩(wěn)定我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的角度考慮，法律制度應(yīng)當(dāng)對“惡意騙保”的有關(guān)部門和直接責(zé)任人有相應(yīng)的懲處條款。不能讓以“惡意騙保”侵吞國有資產(chǎn)、擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪行為人逍遙法外。
其次，在國家經(jīng)濟行政管理制度中，應(yīng)對以國有資產(chǎn)對外擔(dān)保作約束性規(guī)定。企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體，其行為必須符合等價交換的價值規(guī)律和競爭規(guī)律。國有企業(yè)以自身的權(quán)益為自身利益擔(dān)保是正當(dāng)?shù)模?，國有企業(yè)以自身的權(quán)益為他人利益擔(dān)保，不是一種經(jīng)營行為，不符合等價交換的價值規(guī)律和競爭規(guī)律。所以國家應(yīng)當(dāng)通過立法，嚴格約束國有企業(yè)為集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、股份制企業(yè)提供擔(dān)保，以達到防止國有企業(yè)擔(dān)保行為中的隨意性，防止惡意債務(wù)人通過擔(dān)保竊取國家財產(chǎn)。
第三，依法嚴懲國有企業(yè)內(nèi)部的“柱蟲”。國有企業(yè)負責(zé)人為他人擔(dān)保之后，除了得到“俠義”、“豪爽”的美名外，還可以得到酒、色、財?shù)葘嵒荩@和貪污受賄在本質(zhì)上并沒有什么不同。因此，凡為他人擔(dān)保的國有企業(yè)負責(zé)人，都不能以“工作失誤”的遁詞逍遙法外。除了黨紀政紀的處分之外，還要追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
第四，國有企業(yè)應(yīng)該建立完善內(nèi)控機制，控制或杜絕提供對外擔(dān)保。
（作者單位：江蘇省農(nóng)墾集團有限公司）
責(zé)任編輯：成德波
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